Reta final para ajuizar ação de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins

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Está marcado para a data de 05 de dezembro de 2019 o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional contra a decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR que fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS – Programa de Integração Social e da COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social”.

Entre os pedidos formulados está o de modulação dos efeitos da decisão proferida para que a orientação do Supremo Tribunal Federal fosse aplicada apenas para os recolhimentos ocorridos a partir do ano de 2018. Desta forma, a modulação inviabilizaria eventuais pedidos de restituição feitos por contribuintes que incluíram o ICMS na base do PIS e da COFINS nos últimos anos.

Além disso, nos Embargos de Declaração foi feito pedido para que fosse sanada a obscuridade quanto ao critério de cálculo da parcela do ICMS passível de ser excluída das bases de cálculo do PIS e da COFINS: o destacado na nota fiscal ou o efetivamente pago pelo contribuinte.

Em parecer apresentado, a Procuradoria-Geral da República manifestou pela inexistência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão proferido pelo STF no que diz respeito ao critério de apuração do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições; e, quanto à modulação dos efeitos, manifestou pela atribuição de efeito ex nunc, ou seja, que a decisão tenha eficácia somente após o entendimento firmado pelo Supremo.

Destaca-se que a metodologia do cálculo aplicada, também passa a ser uma problemática considerando que a decisão exarada pelo STF não definiu seus aspectos técnicos, limitando-se a analisar o conceito de base de cálculo do PIS e da COFINS.

Desta forma, tendo em vista o interesse da Receita Federal em diminuir os impactos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, foi editada a Consulta Interna (Cosit) nº 13/2018, que determinou a limitação da dedução da base de cálculo do PIS e da Cofins somente dos valores de ICMS a recolher, seja no PIS/Cofins do regime cumulativo, seja no regime não cumulativo.

A postura adotada pela Receita Federal impacta diretamente nos contribuintes, principalmente levando-se em consideração que os pedidos de compensação/restituição, mesmo que decorrentes de ações judiciais, necessitam da homologação fiscal por parte do órgão público.

Ressalta-se ainda, que a ação ajuizada pelo contribuinte deve conter no pedido a forma como o cálculo deverá ser realizado, incluindo, por exemplo, o ICMS em Substituição Tributária (ICMS-ST), se for o caso, sob pena de ser aplicado o entendimento constante na Cosit nº 13.

Desta forma, os pedidos de compensação e/ou restituição que se encontram em fase de homologação e que não adotaram a metodologia da Cosit nº 13/2018, correm grande risco de não serem homologados administrativamente, ocasionando, portanto, a necessidade de o contribuinte buscar soluções judiciais.

Desta forma, o entendimento atual é de que as empresas que foram beneficiadas com a decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins proferida pelo STF, devem ajuizar a ação antes do julgamento da modulação dos efeitos, para que possam garantir a compensação dos valores recolhidos equivocadamente nos últimos 60 (sessenta) meses – prazo prescricional, vez que a modulação pode contemplar somente os contribuintes que tiverem ajuizado a ação antes da decisão colegiada.

Danielle Pierangeli Botrel Martins

Advogada da Brugnara Advogados, pós-graduada em Direito Tributário pelo Instituto de Educação Continuada da PUC Minas e bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas).

Magnus Brugnara

Advogado, Sócio Administrador da TRIBUTARIE – Gestão e Consultoria Tributária Ltda., Pós-Graduado Especialista em Direito Empresarial – PUC – IEC – MINAS Dezembro/2005, Graduado em Direito pela PUC / MG (Campus Belo Horizonte) – Dezembro/2003, Especialização em Contabilidade Empresarial pela PUC MINAS, atuação no contencioso (administrativo e judicial) e na consultoria preventiva e elaboração de  teses tributárias, responsável pela coordenação técnica da equipe, autor de diversos artigos na área tributária, realizador de diversas palestras na área tributária.

 

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